Como garantir o uber e a livre iniciativa em Belo Horizonte de A a Z

05/02/2016

por Gabriel Azevedo

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Em 5 de julho de 2015, estava visitando Glasgow, na Escócia. Enquanto me impressionava com um check-in de hotel prático feito em computadores, me espantava ao ler uma notícia sobre a agressão sofrida por um motorista de uber em Belo Horizonte. (Não foi caso isolado, aliás) Fiz um artigo criticando os taxistas por isso e defendendo o direito do cidadão de utilizar o Uber. Afirmei que não se evita o futuro na porrada. Vale conferir. De lá para cá, quando soube de um projeto de lei na Assembleia Legislativa que visava a proibição do aplicativo, gravei um vídeo curto explicando a questão que foi muito compartilhado por WhatsApp e Facebook. O assunto prosseguiu e virou lei na Câmara Municipal de Belo Horizonte. Fiz tudo o que um cidadão podia fazer. Conversei com os vereadores, conversei com o prefeito, tentei convencer a BHTrans, escrevi artigos, postei textos nas redes sociais e conferi de perto a votação no poder legislativo municipal. Não adiantou. O Uber foi proibido em Belo Horizonte. Muita gente deu a questão por encerrada. Eu não. Um professor de Direito Constitucional e um advogado não pode se dar por satisfeito quando princípios consagrados pela nossa Constituição estão sendo ignorados. Vamos dar aos políticos uma aula.

Só tem o direito de criticar aquele que pretende ajudar. Abraham Lincoln

A – Muita gente já ouviu essa expressão, mas gosto de repeti- la: “Ainda há juízes em Berlim.” A frase remete a um caso que se tornou famoso. Em 1745, na Prússia (hoje Alemanha), um moleiro tinha o seu moinho nas cercanias do palácio do rei Frederico II, um déspota esclarecido que era amigo dos intelectuais. Um dos puxa-sacos do soberano tentou removê-lo dali, porque julgava que aquilo maculava a paisagem. Ele se negava a sair. Frederico II o chamou para saber a que se devia a sua resistência. E ele, então, teria dito a célebre frase: “Ainda há juízes em Berlim”. Para o moleiro, a Justiça, aquela com a qual contava, não haveria de distingui-lo do rei. A história parece verdadeira. A frase é coisa de escritor. É de autoria de François Andrieux, que escreveu, em versos, o conto O Moleiro de Sans-Souci. Eu digo o seguinte: ainda há juízes em Belo Horizonte.

B – Na capital mineira não há moinhos, mas há Uber, outra invenção que facilitou nossas vidas. Curiosamente, também há aqueles que acreditam que o aplicativo e seus motoristas maculem as ruas da cidade. Assim que houve a sua proibição definitiva, falei na rádio 102,9 FM a respeito. Naquele mesmo dia, disse que o caminho era a justiça. Quem me ouvia era Rodrigo Tadeu do Nascimento Miranda, motorista da Uber. Ele levou a profissão de ir de um ponto ao outro muito a sério. Decidiu que seu destino seria o poder judiciário. Conversamos, disse que ira pensar a respeito e viajei (curiosamente para Berlim). Ainda diante do Palácio de Sans-Souci (onde se passa a história acima), comecei a rabiscar uma peça jurídica. Ela se concretizou na semana passada. A procuração me foi conferida na última terça-feira, 26 de janeiro de 2015. Foi hora de tirar a poeira da carteira da OAB. Ser advogado tem suas vantagens.

C – A decisão veio hoje. Faço questão de compartilhar trechos que considero fundamentais. Fui tão criticado nas redes sociais (apenas por taxistas)! Questionaram minha posição de professor, criticaram minha habilidade como advogado e, o pior, duvidaram da minha idoneidade de cidadão. Em resumo, cutucaram onça com vara curta. O que não é recomendável. Agora, não sou mais eu falando. É um juiz.

D – “O cidadão Rodrigo Tadeu do Nascimento Miranda impetrou Mandado de Segurança Preventivo com pedido de liminar contra o Comandante da Guarda Municipal de Belo Horizonte, pretendendo que a autoridade coatora e os seus subalternos se abstenham de praticar qualquer ato que lhe impeça de exercer o transporte privado individual de passageiros através do UBER. Informou que exerce atividade econômica de transporte privado individual de passageiros há mais de dez anos, possuindo CNH profissional e, com muito labor conseguiu comprar o veículo com o qual trabalha, tendo recentemente começado a fazer uso do aplicativo UBER. Alegou que não exerce atividade privativa de taxistas que operam no sistema público individual de passageiros, não possuindo área privativa de estacionamento, não gozando de qualquer benefício do Poder Público ou isenção de tributos, bem como não embarca passageiros em vias públicas após sinal efetuado por eles. Aduziu que, no dia 07/01/2016, foi publicado no diário oficial do Município de Belo Horizonte o Decreto 16.195 com o objetivo de regulamentar a Lei Municipal 10.309/11, que “estabelece normas para coibir a atividade econômica que consiste no transporte clandestino ou irregular de passageiros no Município”. Sustentou que o Chefe do Executivo Municipal no referido Decreto, art. 3º, definiu que a competência para fiscalizar o cumprimento normativo é da Guarda Municipal de Belo Horizonte, razão pela qual o Comandante deve figurar no polo passivo do writ. Aludiu por fim que, receoso em sofrer coação ilegal por parte da autoridade impetrada, busca preventivamente a concessão de liminar para que não haja impedimento ao livre exercício de sua atividade econômica.” Com a inicial, estavam juntos documentos.

E – O Mandado de Segurança é uma ação de fundamento constitucional (inciso LXIX, do art. 5º da Constituição da República), que visa amparar direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada, ilegal ou eivado de abuso ou desvio de poder. Tem como característica inafastável não admitir dilação probatória, exigindo a demonstração do direito líquido e certo de forma pré-constituída, sob pena de ser descabida sua invocação.

F – Na lição de Hely Lopes de Meirelles: “o direito invocado para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.” (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, ‘habeas data”, 14 ed., atual. por Arnold Wald. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. p. 25-26.) (grifos) A concessão de medida liminar tem caráter de urgência e só se justifica quando verificados fundamentos jurídicos aceitáveis e, concomitantemente, quando a demora da decisão puder causar prejuízos ao requerente. Como é sabido, para a apreciação do pedido liminar em mandado de segurança, é imprescindível restarem demonstrados o periculum in mora e o fumus boni iuris.

G – O juiz continua: “Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante exerce atividade profissional de transporte de passageiros fazendo uso do aplicativo UBER e tem receio de sofrer restrição ou coação ilegal por parte da autoridade impetrada.”

Se a liberdade significa alguma coisa, será sobretudo o direito de dizer às outras pessoas o que elas não querem ouvir. George Orwell

H – Segue: “Observa-se que o serviço prestado pelo UBER configura-se como transporte de passageiros individual privado, com características diferenciadas em relação ao serviço de táxi, que é transporte de passageiros individual público. Cumpre ressaltar que o referido serviço está atendendo interesse público de melhoria na mobilidade urbana, tendo em vista a imensa demanda de transporte individual na cidade. A lei federal 12.587/2012, que dispõe sobre a Política Nacional de Mobilidade Urbana, previu a existência de transporte privado, em seu artigo 3o, III, “b” e em seu artigo 12, estipulou que o Poder Público tem do dever de organizar, disciplinar e fiscalizar o transporte individual de passageiros, que é um serviço de utilidade pública. Vejamos: Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas. Nos termos do mencionado artigo 12, os serviços de utilidade pública do transporte individual de passageiros podem e devem ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo Poder Público Municipal, que tem o poder-dever de garantir um transporte seguro para seus cidadãos, e que eles não sejam submetidos à cobranças abusivas. Todavia, o mencionado decreto, numa análise superficial, apenas estabeleceu penalidades para o transporte individual de passageiros e determinou a aplicação de multas e apreensão de veículos, sem que cumprisse ao disposto no artigo 12, da lei federal 12.587/2012, que impõe ao Município o dever de organizar, disciplinar e fiscalizar o transporte individual de passageiros, e de garantir a segurança daqueles que o utilizam. Dentre os direitos dos usuários do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, está o de receber o serviço adequado, bem como de participar do planejamento da mobilidade urbana. Vejamos: Art. 14. São direitos dos usuários do Sistema Nacional de Mobilidade, Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; I – receber o serviço adequado, nos termos do art. 6o da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II – participar do planejamento, da fiscalização e da avaliação da política local de mobilidade urbana; III – ser informado nos pontos de embarque e desembarque de passageiros, de forma gratuita e acessível, sobre itinerários, horários, tarifas dos serviços e modos de interação com outros modais; e IV – ter ambiente seguro e acessível para a utilização do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, conforme as Leis nos10.048, de 8 de novembro de 2000, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000.  Não há notícias nos autos de que para a elaboração do decreto houve o cumprimento do estipulado no inciso II do mencionado artigo 14 da lei federal 12.587/2012, que dispõe sobre a Política Nacional de Mobilidade Urbana, e que determina que o usuário deve participar do planejamento da política local de mobilidade urbana.  Observa-se que o serviço prestado pelo UBER configura-se como transporte de passageiros individual privado, com características diferenciadas em relação ao serviço de táxi, que é transporte de passageiros individual público. Cumpre ressaltar que o referido serviço está atendendo ao interesse público de melhoria na mobilidade urbana, tendo em vista a imensa demanda de transporte individual desta cidade.

I – Mais: “Ademais, a referida atividade não poderia ser considerada clandestina, uma vez que não há manifesta violação ao ordenamento jurídico, pelo contrário, a Constituição Federal consagra como direito fundamental a livre iniciativa, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Vale frisar, ainda, que a contratação da atividade disponibilizada pelo UBER está necessariamente ao alcance apenas de usuários portadores de smartphones e que espontaneamente aderiram ao aplicativo, assemelhando-se, dessa forma, à contratação no próprio domicílio de motorista particular, pois se tem liberdade de escolha baseada na satisfação quanto ao serviço, não se adentrando nos direitos trabalhistas, por óbvio. Estaria hoje sendo feita a propaganda “boca-a-boca” através do aplicativo, em resumo.”

J – O ponto anterior e tão interessante que eu gostaria que vocês lessem mais uma vez com cuidado. Um vez lido, prossegue o juiz: “Assim, numa análise sumária, não se mostra razoável a proibição do serviço e, considerando-se a real possibilidade de uma ação restritiva da Guarda Municipal sobre os motoristas do UBER, não pairam dúvidas quanto à relevância dos fundamentos aduzidos, ou seja, o fumus boni iuris, restando caracterizada a necessidade de proteção do serviço.O periculum in mora encontra-se evidenciado, pois a proibição de tal serviço neste momento impossibilitaria a subsistência do requerente e de sua família.

K – Neste sentido, a jurisprudência do eg. TJDF: AGRAVO DE INSTRUMENTO – SERVIÇO DE TRANPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS – UBER – REGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO – FALTA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES DO AGRAVANTE – RISCO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO CONFIGURADOS. 1. O serviço prestado pelo Uber configura-se como transporte de passageiros individual privado, não se confundindo com o serviço prestado pelos taxistas que se configura como um transporte de passageiros individual público, nos termos da Lei n. 12.468/2011. 2. Não há verossimilhança nas alegações do agravante que pretende a suspensão do aplicativo Uber, tendo em vista a diferença da natureza dos serviços prestados. 3. A manutenção do serviço prestado pelo Uber não gera risco de dano irreparável ou de difícil reparação aos taxistas, tendo em vista a grande demanda de serviço de transporte individual não atendida diante da defasagem da frota de táxis. 4. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (TJ-DF – AGI: 20150020202844, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 30/09/2015, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/10/2015).

L – Ante o exposto, o juiz DEFERIU o requerimento de concessão liminar da segurança preventiva e DETERMINOU que a autoridade coatora e seus comandados abstenham-se de praticar qualquer ato que impeça o exercício de transporte individual privado de passageiros pelo impetrante, através do aplicativo UBER, no seu veículo X, modelo Y, placa Z, até análise do mérito deste mandamus. Expediu mandado, em caráter de urgência, para que: a) seja a autoridade apontada como coatora notificada do inteiro teor da impetração, entregando cópia da inicial e dos documentos que a acompanham, a fim de que, em 10 (dez) dias, prestem as informações que entenderem necessárias; b) seja a autoridade impetrada cientificada do inteiro teor desta decisão liminar, bem como intimada a cumpri-la; Após, com ou sem as informações, abra-se vista para o Ministério Público por 10 (dez) dias. Essa foi a decisão.

Liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem. Barão de Montesquieu

M – Parabéns, Juiz Rinaldo Kennedy Silva! O senhor honra a toga e a Constituição. Belo Horizonte está em boas mãos. Fico com a medalha de bronze! A medalha de ouro vai para o competente colega Bernardo Diogo de Vasconcelos, que teve a primeira vitória judicial a favor do Uber na quinta-feira passada. A medalha de prata vai para o competente colega Gustavo Americano Freire, que teve a segunda vitória judicial a favor do Uber na sexta-feira passada. Com essas decisões favoráveis, começamos a criar uma jurisprudência interessante para o uso do aplicativo em Minas Gerais.

N – Faço questão de compartilhar com vocês o parecer do Professor de Direito Constitucional Daniel Sarmento, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. “Ordem Constitucional Econômica, Liberdade e Transporte Individual de Passageiros: O “caso Uber”. Confira clicando nesse link: Parecer – Professor Daniel Sarmento. Compartilho alguns trechos importantes:

0 – “No passado, os princípios constitucionais eram vistos como meras proclamações retóricas, cujos efeitos jurídicos dependiam de decisões do legislador infraconstitucional. Este tempo, felizmente, ficou para trás. Há, na atualidade, controvérsias importantes sobre os princípios constitucionais, mas um denominador comum está firmemente assentado: os princípios da Constituição são normas jurídicas extremamente importantes, verdadeiros pilares do ordenamento, e não meras exortações ao legislador, desprovidas de efeitos concretos. Como normas jurídicas, os princípios constitucionais estabelecem limites para o legislador infraconstitucional e para a Administração, cuja inobservância enseja a invalidade das normas e dos atos que os contravenham. Eles também incidem diretamente sobre as relações sociais, impondo comportamentos positivos e negativos ao Estado e a particulares. Além disso – e este é o ponto que nos interessa no momento –, os princípios constitucionais são vetores fundamentais na interpretação da ordem jurídica.”

P – “A importância do princípio da livre iniciativa em nossa ordem jurídica foi propositadamente realçada pelo constituinte originário, quando o consagrou, logo no artigo 1º, inciso IV, da Lei Fundamental, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, ao lado da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e pluralismo político. A livre iniciativa, que mantém íntima correlação com a liberdade profissional, garantida no art. 5º, inciso XIII, da Constituição, figura também, junto com a valorização do trabalho humano, como fundamento da ordem econômica nacional, no art. 170, caput, da Lei Maior. A livre iniciativa foi garantida inicialmente na França revolucionária, visando à abolição das limitações e privilégios corporativos, herdados da Idade Média, que cerceavam o exercício de profissões e atividades econômicas. Trata-se de princípio estruturante da ordem jurídica capitalista, que preconiza a liberdade dos agentes privados – indivíduos, coletividades ou empresas – para empreenderem atividades econômicas, no ambiente do mercado.”

Q – “As cidades em que opera a Consulente – São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília e Belo Horizonte – possuem, todas elas, legislação tratando dos serviços de táxi, cuja interpretação, muitas vezes impregnada por uma visão excessivamente corporativista e distanciada de qualquer preocupação com os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, tem dado azo a medidas judiciais e administrativas contra as atividades da UBER e de seus motoristas credenciados. Mais do que isso, nessas localidades há forte pressão sobre o Poder Legislativo, exercida pelas corporações ligadas aos taxistas e donos de frotas de táxi, no sentido da criação de proibições ou restrições praticamente cabais às atividades econômicas concorrentes, como as exercidas pela Consulente e por seus motoristas parceiros. No momento em que se finaliza este Parecer, há projetos de lei nessa linha em fase avançada de tramitação em São Paulo e no Distrito Federal. Por isso, assume relevo a discussão sobre as competências federativas para a disciplina do transporte individual de passageiros.”

A liberdade é o direito de fazer o próprio dever. Auguste Comte

R – “É possível e legítima a regulação estatal dessa atividade, mas as restrições devem ser proporcionais, visando sempre à salvaguarda do interesse público, e jamais à garantia de uma reserva de mercado para uma corporação, à moda do Ancien Régime, o que não se compatibilizaria com a nossa ordem constitucional republicana.”

S – Tive o prazer de conhecer a Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi. Em 24 de setembro de 2015, ela proferiu uma palestra brilhante no II Congresso Brasileiro de Internet. O painel tinha como tema “A internet das normas: quais discussões tem sido objeto de debates jurídicos no Brasil?”. O evento foi promovido pela ABRANET, Associação Brasileira de Internet. Compartilho com vocês a integra. Clique aqui: Palestra – Ministra Fátima Nancy Andrighi

T – Compartilho alguns trechos: “A Constituição Federal estabelece, já no seu artigo 1º, que um dos fundamentos da República é a livre iniciativa” (inciso IV). Além disso, a Constituição prevê no seu art. 170 que a atividade econômica deverá observar, dentre outros, os princípios da “livre concorrência” (inciso IV) e o da “defesa do consumidor” (inciso V). E mais, no parágrafo único do mesmo art. 170 “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

U – “Portanto, fica claro que a Constituição Federal adotou o capitalismo como modelo de ordem econômica, franqueando ao particular a liberdade de iniciativa ao mesmo tempo em que deu importância à valorização do trabalho humano e à defesa do consumidor. Isso “quer dizer precisamente”, como afirma José Afonso da Silva: “que a Constituição consagra uma economia de mercado, de natureza capitalista, pois a iniciativa privada é um princípio básico da ordem capitalista.” (SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 11a. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 720).

V – “Isso me faz lembrar, em conclusão, do que afirmou com sabedoria em 1940, mas ainda mais atual do que nunca, o economista austríaco Ludwig Von Mises: “Um exame superficial poderia nos levar a imaginar que são os empresários que decidem o que deve ser produzido e como deve ser produzido. Entretanto, como eles produzem não para satisfazer suas próprias necessidades, mas para atender a necessidades de terceiros, é preciso que seus produtos sejam vendidos, no mercado, aos consumidores, ou seja, para aqueles que desejam consumi-los. Assim sendo, o empresário só poderá ser bem-sucedido e realizar um lucro se for capaz de produzir melhor e mais barato, vale dizer, com um menor dispêndio de material e mão de obra, os artigos mais urgentemente desejados pelos consumidores. Portanto, são os consumidores e não os empresários que determinam o que deve ser produzido. Numa economia de mercado o consumidor é o soberano. É ele que manda, e o empresário tem que se empenhar, no seu próprio interesse, em atender seus desejos da melhor maneira possível. A economia de mercado tem sido denominada democracia dos consumidores, por determinar através de uma votação diária quais são suas preferências.” (Intervencionismo, uma Análise Econômica. Tradução de Donald Stewart Jr. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010. p. 20).

X – No Rio de Janeiro, o Tribunal de Justiça já decidiu a favor do uber. Vale conferir também esse mandado de segurança: Mandado de Segurança – Rio de Janeiro

W – Em matéria de direito constitucional é fundamental ouvir o Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Compartilho o longo e brilhante parecer formulado por ele diretamente da Faculdade de Direito de Coimbra. Parecer – Doutor José Joaquim Gomes Canotilho

Y – Depois dessas toneladas de conteúdo jurídico, posso afirmar: o Uber fica! É muito triste que o poder público municipal utilize suas energias para proibir um serviço aprovado pela população ao invés de investir tempo e recursos para melhorar o transporte público municipal. Estaria o sistema de transporte coletivo perfeito? Estaria a malha de ciclovias da cidade maravilhosa? Estaria o trânsito aprovado pela população? Não. Definitivamente não. Deixem a livre iniciativa em paz e tratem, senhor prefeito e senhores vereadores, de cuidar do que é público. É para isso que pagamos impostos. Muitos impostos.

Z – A história não acaba por aqui. Com grupos de WhatsApp as novidades se espalham rápido. Entrei em contato com o Advogado Bernardo Diogo de Vasconcelos. Firmamos uma parceria. Ele é muito mais competente que eu e possui um escritório. Entrei nisso por diversão, vaidade acadêmica, amizade e senso de dever. Agora, há inúmeros motoristas de uber que me procuraram. E sei exatamente o que fazer com essa demanda. Acho que ainda poderemos conseguir muitas conquistas para a capital. Conto as novidades em breve. Uma cidade muda assim. É fundamental agir.